A través de una combinación de recientes órdenes ejecutivas y una próxima reglamentación de la Oficina de Administración de Personal (OPM), la Administración propone terminar de manera efectiva con los derechos de apelación de la mayoría de los empleados del poder ejecutivo ante la Junta de Protección de Sistemas de Mérito (MSPB) en la mayoría de los casos de acciones adversas, mediante el uso de acciones por falta de idoneidad.
Si bien los derechos de apelación ante la MSPB están establecidos por ley, la iniciativa parece diseñada para aprovechar una excepción y, metafóricamente, eludir la norma. Específicamente, en la Sección 1086(f)(6) de la Ley de Autorización de Defensa Nacional de 2016, el Congreso creó una excepción a la jurisdicción de la MSPB sobre acciones adversas para las acciones de idoneidad tomadas por la OPM, la cual está codificada en 5 USC § 7512(F) . Las apelaciones ante la MSPB sobre acciones de inadecuación de la OPM procedían no con base en una ley, sino en una reglamentación de la OPM, 5 CFR 731.501 , que prevé una revisión más restringida que la ley general sobre acciones adversas (5 USC Capítulo 75). Véase, por ejemplo, Odoh v. Office of Personnel Management, 2022 MSPB 5 (2022) en ¶ 16 ( citando Folio v. Dept. of Homeland Security, 402 F.3d 1350 (Fed.Cir. 2005). Las acciones de idoneidad se aplican a los puestos del servicio competitivo, del Servicio Ejecutivo Superior y del servicio exceptuado si el titular puede ser convertido no competitivamente al servicio competitivo (por ejemplo, un empleado discapacitado contratado bajo la autoridad del Anexo A). Véase 5 CFR § 731.101 . Las reglas de idoneidad bajo 5 CFR Parte 731 no se aplican a los empleados del servicio exceptuado que no pueden ser convertidos no competitivamente al servicio competitivo.
Cuando se promulgó la Sección 7512(F), la OPM no tenía autoridad para tomar medidas de ineptitud contra los empleados federales por razones posteriores al nombramiento; su autoridad se limitaba a tomar medidas de ineptitud basadas en razones previas al nombramiento. Esta restricción no era fundamentalmente de naturaleza legal, sino que derivaba de una serie de decisiones de la MSPB que determinaron que el Presidente no había delegado autoridad a la OPM para tomar medidas de ineptitud por razones posteriores al nombramiento. Véase Scott v. OPM, 116 MSPR 356 (2011), confirmada en 117 MSPR 467 (2012). Si bien muchos piensan que las determinaciones de ineptitud afectan principalmente el inicio de la carrera de un empleado federal (debido a los efectos de Scott ), la OPM, de hecho, tiene autoridad para tomar medidas de ineptitud contra los empleados incluso años después de haber comenzado su carrera federal.
Sin un impedimento legal, la Administración podría entonces aprovechar la laguna legal de la Sección 7512(F) mediante una combinación de órdenes ejecutivas y reglamentación. En primer lugar, el Presidente, el 20 de marzo de 2025, emitió una nueva orden ejecutiva (Fortalecimiento de la idoneidad y aptitud de la fuerza laboral federal), que ahora delega en la OPM la autoridad para tomar medidas de idoneidad contra empleados federales por razones posteriores al nombramiento, anulando Scott, y exigir a las agencias que destituyan a cualquier empleado cuando la OPM así lo ordene en no más de 5 días hábiles. En segundo lugar, según a informes de prensaLa OPM se está preparando para emitir una nueva regla propuesta Esto no solo reescribiría los estándares sustantivos para tomar medidas de inadecuación contra un empleado por razones posteriores al nombramiento, sino que también eliminaría la jurisdicción de apelación de la MSPB sobre cualquier determinación de idoneidad al derogar el Título 5 del CFR, artículo 731.501. Posiblemente para evitar la violación de las restricciones constitucionales al debido proceso según la decisión de la Corte Suprema en Junta de Educación de Cleveland contra Loudermill, La norma propuesta aún exige un aviso previo y una oportunidad para responder a la acción de inadecuación propuesta antes de su implementación (aunque por parte de un responsable de la OPM), y con el beneficio adicional de posiblemente permitir que se llame a testigos “en casos en los que la credibilidad de los testigos pueda estar en disputa y ser esencial para el resultado”, aunque sin el tiempo de preparación ni la disponibilidad de los mecanismos de descubrimiento y citación permitidos en las apelaciones de la MSPB. Las agencias, bajo el borrador de la norma propuesta, conservarían la capacidad de utilizar otras autoridades disciplinarias contra los empleados, pero “la OPM se reserva el derecho de tomar una acción de idoneidad incluso en aquellos casos en que la agencia tome una determinación adjudicativa bajo otra autoridad”, lo que significa que la OPM podría obligar a una agencia a despedir a un empleado por lo que la OPM sostiene que son motivos de inadecuación, incluso si la agencia empleadora hubiera optado por no despedir al empleado bajo procedimientos disciplinarios alternativos, incluso a pesar de la objeción de la agencia, y lo que significa que un empleado podría estar sujeto a “doble enjuiciamiento” de esta manera.
Una decisión de idoneidad de la OPM sería especialmente mala para el empleado en cuestión, ya que según 5 CFR § 731.204(a) , la OPM tiene la autoridad no solo para despedir al empleado, sino también para inhabilitarlo para el empleo federal por no menos de 3 años.
El borrador de la propuesta de norma de la OPM implementa aún más la sección 3(d) de una orden ejecutiva del 11 de febrero de 2025 que se analizó previamente en este blog . El borrador de la propuesta de norma ahora incluye como fundamentos para una determinación de inadecuación "mala conducta o negligencia en el empleo" (que ahora se amplía para incluir "la negativa del empleado a certificar el cumplimiento de cualquier obligación de no divulgación aplicable [...] y el incumplimiento de esas obligaciones de cumplimiento en el curso del empleo federal", sujeto a la limitación legal en 5 USC 2302(b)(13)), y la negativa a proporcionar testimonio o información en varios asuntos), "conducta delictiva", "conducta deshonesta" o "incumplimiento intencional de las obligaciones legales generalmente aplicables". Estos cuatro motivos podrían abarcar muchas, si no la mayoría, de las formas de cargos por mala conducta citadas en las acciones adversas del Capítulo 75, y permitirían tomar medidas contra los empleados por conductas que normalmente no estarían sujetas a medidas disciplinarias según los precedentes actuales de la MSPB (por ejemplo, conducta fuera del lugar de trabajo y fuera de horario laboral no relacionada con las funciones del empleado, donde no se produce ninguna ausencia laboral, que constituye un "incumplimiento deliberado de las obligaciones legales generalmente aplicables"). Estas restricciones obligarían además a los posibles denunciantes a limitar sus divulgaciones únicamente a las entidades permitidas en virtud del artículo 2302(b)(13) del Título 5 del Código de los Estados Unidos (es decir, el Congreso, la Oficina del Asesor Especial y los Inspectores Generales), y harían que la OPM asumiera un papel de supervisión de las restricciones a los empleados federales que divulgan información al público.
La OPM, en el borrador de la propuesta de norma, es franca sobre su intención de eliminar los derechos de apelación ante la MSPB, anticipando que "un porcentaje de las apelaciones de acciones adversas que bajo el marco actual son escuchadas por la MSPB se convertirían ahora en casos de acciones de idoneidad sin apelación ante la MSPB", y calculando los impactos financieros de la propuesta de norma bajo el supuesto de que al menos el cincuenta por ciento de las destituciones actuales del Capítulo 75 se trasladarían a acciones de inidoneidad sin derechos de apelación ante la MSPB. La OPM citó como base adicional para implementar esta acción una encuesta de 2016 en la que "el 41 por ciento de los supervisores federales confiaban en que podían destituir a un subordinado por mala conducta grave". Al comparar las estadísticas en el borrador de la propuesta de norma de la OPM con el informe anual más reciente de la MSPB , el número de apelaciones de acciones adversas reportadas por la MSPB es solo aproximadamente la mitad del número total de acciones adversas por año reclamadas por la OPM mostró que un poco menos de un tercio de las acciones adversas del Capítulo 75 no fueron apeladas ante la MSPB. Las estadísticas de la MSPB señalan que el 48.3% de todas las apelaciones de acciones adversas del Capítulo 75 fueron desestimadas y solo aproximadamente el 19.8% del total de apelaciones del Capítulo 75 que la MSPB finalmente resolvió; si bien la MSPB no desglosa los resultados de los méritos de los casos por tipo de caso, en general solo aproximadamente el 2.75% de todas las apelaciones de la MSPB en la etapa de audiencia inicial resultaron en una mitigación de la sanción, revocación o acción correctiva. Las 3,000 destituciones anuales estimadas del Capítulo 75 citadas por la OPM en su borrador de propuesta de regla son además inconsistentes con una cifra de 2016 de 7,411 destituciones reportadas por la OPM a la Oficina de Responsabilidad Gubernamental ( GAO), y la GAO señala además aparentes "debilidades en los datos de la OPM sobre mala conducta de los empleados, que son proporcionados por las agencias".
Las revisiones de la OPM no entran en vigor hasta que finalice el proceso de elaboración de normas, y la OPM puede realizar cambios antes de la publicación de la norma propuesta o en respuesta a los comentarios sobre la norma propuesta después de su publicación en el Registro Federal. Incluso una vez publicadas, las nuevas normas podrían ser objeto de litigio, y la interacción entre este nuevo marco de incompetencia y otras leyes que rigen a los empleados federales sigue siendo incierta. La iniciativa no se extiende a las acciones adversas no disciplinarias implementadas bajo el Capítulo 75 (por ejemplo, incapacidad médica para realizar destituciones o destituciones basadas en ciertos errores en los procedimientos de contratación y selección), ni a las acciones basadas en el desempeño bajo el Capítulo 43 (aunque estas acciones podrían, en cambio, imputarse como acciones del Capítulo 75 según el precedente de la MSPB).
Si usted es un empleado federal o un solicitante de empleo que se enfrenta a una medida de idoneidad u otra medida adversa, y desea hablar sobre sus derechos y opciones, considere ponerse en contacto con Gilbert Employment Law para solicitar una consulta inicial.