El acuerdo de conciliación prohíbe la divulgación
El 23 de enero de 2009, la Junta de Protección de Sistemas de Mérito emitió su decisión en Cunningham v. Office of Personnel Management, 2009 MSPB 5. La Junta determinó que la OPM había incumplido su acuerdo de conciliación al revelar información adversa sobre el apelante a un investigador de antecedentes de un nuevo empleador, en violación de una disposición de antecedentes limpios en un acuerdo de conciliación con la OPM. Al hacerlo, la Junta sostuvo que las políticas públicas que favorecen la aplicación de los acuerdos de conciliación prevalecen sobre aquellas que favorecen la provisión de información completa como parte de las investigaciones de antecedentes de seguridad laboral/idoneidad.
Cunningham era un investigador criminal de la oficina del inspector general de la OPM que fue despedido durante su período de prueba. Apeló su despido ante la MSPB, que tenía jurisdicción a pesar del estado de prueba de Cunningham debido a su afirmación de discriminación por estado civil. Las partes llegaron a un acuerdo de conciliación antes de una audiencia, que se incorporó debidamente al expediente de la Junta para su ejecución. Este acuerdo incluía una cláusula de confidencialidad y exigía la revisión de los registros de personal de la OPM para demostrar que el apelante había renunciado voluntariamente.
Después de su despido, Cunningham solicitó un puesto de investigación en el sector privado con un contratista de la OPM. La OPM llevó a cabo una investigación de antecedentes y una determinación de idoneidad/seguridad con respecto a Cunningham como parte de este empleo con el contratista de la OPM. Durante la investigación, los ex gerentes de Cunningham revelaron el despido anterior y la apelación de la MSPB. Como resultado, Cunningham solicitó a la MSPB que hiciera cumplir el acuerdo de conciliación contra la agencia. El juez administrativo, en una opinión de julio de 2008, recomendó la ejecución del acuerdo de conciliación y remitió el asunto a la oficina del asesor general de la Junta.
La Junta determinó que se había producido un incumplimiento del acuerdo y ordenó la rescisión del acuerdo de conciliación y la reinstauración de la apelación original de Cunningham. La OPM argumentó que la política pública que favorecía las investigaciones exhaustivas de idoneidad prevalecía sobre la política pública que favorecía la ejecución de los acuerdos de conciliación contractuales, lo que hacía que el acuerdo de conciliación fuera inaplicable. La OPM se basó en una decisión anterior de la MSPB en Gizzarelli v. Department of the Army, 90 MSPR 269 (2001).
Sin embargo, la Junta distinguió la situación de Gizzarelli de la de Cunningham. En el caso de Gizzarelli, la Junta había determinado que la política pública favorecía la divulgación de antecedentes penales y policiales a pesar de las disposiciones en contrario del acuerdo de conciliación sobre antecedentes limpios. Sin embargo, la información divulgada sobre Cunningham se relacionaba con cuestiones de desempeño y conducta no delictiva. La Junta sostuvo que ninguna política pública similar permite la divulgación de tales cuestiones de desempeño y conducta no delictiva a la OPM con el fin de realizar una verificación de antecedentes o determinar la idoneidad. En consecuencia, la OPM estaba obligada por los términos de su acuerdo de conciliación con Cunningham, y sus divulgaciones incompatibles con las disposiciones de antecedentes limpios de ese acuerdo constituían una infracción procesable.