Represalias por actividad EEO “percibida”
En 2005, Tony Ball, un agente del Servicio Secreto que estaba casado con su compañera de trabajo, Ramona Johnson, presentó una queja por discriminación en el empleo alegando que se le había negado un ascenso debido a su raza. También formó parte de una demanda colectiva más amplia contra el Departamento de Seguridad Nacional. A Ball se le ofreció posteriormente otro ascenso, que requería que lo transfirieran a Miami. Durante los meses siguientes, la agencia aseguró a Ball y a Johnson que también se lo transferiría a Miami, de acuerdo con la práctica estándar de la agencia para empleados casados. Ball se transfirió a Miami y dos meses después, en junio, solicitó una audiencia de la EEOC para su queja. En julio, la agencia notificó a Johnson que le negaba el traslado a Miami.
El Título VII prohíbe a los empleadores tomar represalias contra un empleado “porque se ha opuesto a cualquier práctica considerada una práctica de empleo ilegal por este subcapítulo, o porque ha presentado una acusación, testificado, asistido o participado de cualquier manera en una investigación, procedimiento o audiencia bajo este subcapítulo”. Johnson presentó su propia queja de EEO, alegando que la negativa a transferirla era una represalia según el Título VII. La queja de Johnson alegó que el litigio de EEO de su esposo y la percepción de la agencia de que ella estaba involucrada en esas disputas motivaron las acciones de la agencia.
La agencia solicitó al tribunal que desestimara la denuncia de Johnson. La agencia argumentó que el Título VII no protege a los empleados de represalias basadas en la actividad protegida de sus familiares, que Johnson no era empleada de la agencia en el momento de la negación original del ascenso a su marido y que la agencia no percibía que Johnson estuviera involucrada en el litigio de su marido. El tribunal falló en contra de la agencia en Johnson v. Napolitano, – F.Supp.2d –, 2010 WL 638285 (DDC 2/24/10). El tribunal señaló que no era necesario que Johnson estuviera empleada en la agencia en el momento en que ocurrieron los hechos que llevaron a la denuncia de su marido, sino que la agencia percibiera que Johnson, una vez que fue contratado, había participado en la actividad de igualdad de oportunidades en el empleo de su marido. Y, como señaló Johnson, la agencia sí percibió que lo había hecho, ya que la agencia la había tomado declaración para el litigio de la demanda colectiva.
El tribunal también dictaminó que no importaba si Johnson realmente ayudó a su marido con su denuncia de igualdad de oportunidades en el empleo. “Una teoría de la percepción de las represalias”, señaló el tribunal, no se basa en si el empleado realmente participó en una actividad protegida, sino que la teoría se aplica “siempre que el empleador creyera que el empleado estaba involucrado en una actividad protegida”. En este caso, el tribunal determinó que debido a que la denuncia de Johnson alegaba suficientes hechos para dar lugar a una inferencia de que la agencia tomó represalias contra ella porque percibió que había participado en la denuncia de su marido, su caso podía proceder a juicio.
No todos los tribunales han adoptado la teoría de la percepción de las represalias. Si bien el Tercer Circuito lo ha hecho (véase Fogleman v. Mercy Hosp., Inc., 283 F.3d 561 (3d Cir.2002) (donde se analiza la ADEA), el Quinto Circuito no lo ha hecho (véase McKinney v. Bolivar Med. Ctr., 341 Fed. Appx. 80, 83 (5th Cir. 2009) (donde se señala que “el Quinto Circuito no ha adoptado esta teoría de la percepción de las represalias” y “nada en el expediente sugiere que [el acusado] creyera que [el demandante] estaba involucrado en una actividad protegida o que lo despidieron por esa razón”). Fogleman afirmó que la teoría de la percepción no se contradice con el lenguaje sencillo del estatuto, sino que se apoya en él. El estatuto “se centra en las razones subjetivas del empleador para tomar medidas adversas contra un empleado[.] [Por lo tanto,] no importa si las razones detrás del ánimo discriminatorio del empleador son realmente correctas como cuestión de hecho”. Fogleman, 283 F.3d en 571.