La regulación viola las preferencias de los veteranos
En Gingery v. US Department of Defense, Opinión No. 2007-3292 (Fed Cir. 2008), el Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos para el Circuito Federal revocó una decisión de la Junta de Protección de Sistemas de Mérito (MSPB) que dictaminaba que el Departamento de Defensa no violó los derechos del peticionario bajo la Ley de Oportunidades de Empleo para Veteranos (VEOA) de 1998. El tribunal declaró inválida una regulación promulgada por la Oficina de Administración de Personal (OPM), que establecía protecciones menores que un estatuto de control para los veteranos que tienen al menos un 30 por ciento de discapacidad.
El peticionario Stephen Gingery es un veterano con derecho a preferencia con una discapacidad relacionada con el servicio calificada en un 30 por ciento o más. Solicitó dos puestos de auditor publicados por la Agencia de Auditoría de Contratistas de Defensa (DCAA). La DCAA utilizó un sistema de calificación por categorías para cubrir los puestos de auditor. Gingery fue el único candidato ubicado en la categoría de preferencia más alta disponible debido a que era un veterano con derecho a preferencia. La DCAA lo pasó por alto y cubrió los dos puestos de auditor con candidatos no elegibles para preferencia de una categoría inferior. El funcionario de selección de la DCAA no notificó al peticionario sobre la propuesta de la cruz de honor, los motivos de la misma ni su derecho a responder a la propuesta de cruz de honor. Presentó una queja alegando que la DCAA violó sus derechos bajo la VEOA.
El Presidente o sus designados tienen la autoridad de exceptuar ciertos puestos del paradigma del servicio competitivo cuando se considere “necesario” hacerlo. En 2000, el Presidente Clinton creó el Programa Federal de Pasantías Profesionales (FCIP, por sus siglas en inglés) mediante la Orden Ejecutiva 13,162, que fue diseñado para exceptuar puestos del servicio competitivo. El Presidente delegó la responsabilidad de promulgar regulaciones para el FCIP a la OPM, que a su vez emitió regulaciones que requieren que las agencias sigan la Parte 5 del Título 302 del CFR al hacer nombramientos bajo el FCIP. Según el Título 5 del CFR § 302.401, la OPM requirió diferentes procedimientos de transición para nombramientos de servicio exceptuado que involucraran un 30 por ciento de candidatos con calificación de discapacitados elegibles para preferencia que para aquellos nombramientos de servicio competitivo. De conformidad con el 5 USC § 3318, cuando se realiza un nombramiento en el marco del servicio competitivo utilizando el sistema de clasificación por categorías y un candidato que cumple con los requisitos de preferencia tiene una discapacidad compensable relacionada con el servicio del 30 por ciento o más, entonces, antes de que la agencia de contratación pudiera seleccionar a un candidato que no cumple con los requisitos de preferencia, se requeriría presentar razones por escrito ante la OPM, notificar al candidato que cumple con los requisitos de preferencia sobre la propuesta de exclusión voluntaria, las razones de la misma, el derecho del candidato que cumple con los requisitos de preferencia a responder a la propuesta de exclusión voluntaria y obtener el permiso de la OPM para la exclusión voluntaria. Sin embargo, de conformidad con el 5 CFR § 302.401, cuando se produjo una situación similar, pero con la única diferencia de que el nombramiento se realiza en el marco del servicio exceptuado, entonces la agencia de contratación simplemente necesita registrar sus razones para la exclusión voluntaria y proporcionar una copia de esas razones al solicitante que cumple con los requisitos de preferencia si se lo solicita.
Ante el Circuito Federal había dos cuestiones principales: 1) la validez del FCIP en relación con los requisitos legales para exceptuar puestos del servicio competitivo; y 2) la validez de las normas de exención de la OPM para nombramientos de servicio exceptuado que involucran a un candidato elegible para preferencia con una discapacidad compensable relacionada con el servicio de al menos el 30 por ciento y se utiliza un sistema de calificación por categorías.
El tribunal de Gingery concluyó que, debido a que el Congreso había declarado de manera clara e inequívoca que los requisitos legales del § 3318 deberían aplicarse al servicio exceptuado de la misma manera que se aplican al servicio competitivo y debido a que la regulación de la OPM está en desacuerdo con la VEOA al establecer menores protecciones para los veteranos que tienen al menos un 30 por ciento de discapacidad, entonces la regulación de la OPM en 5 CFR § 302.401 es inválida. En una opinión concurrente, el juez de circuito Newman criticó la decisión del tribunal de no abordar la cuestión de si el peticionario fue privado de los derechos de preferencia de los veteranos que se aplican a los puestos del servicio competitivo porque la DCAA utilizó el FCIP como un mecanismo para exceptuar el puesto de auditor de su lugar normal en el servicio competitivo sin demostrar que dicha excepción fuera necesaria.
La decisión Gingery pone de relieve la intención clara e inequívoca del Congreso con respecto a los procedimientos que deben utilizar las agencias de contratación cuando intentan descartar a un candidato con un 30 por ciento de discapacidades elegibles para la preferencia en un nombramiento de servicio exceptuado utilizando un sistema de clasificación por categorías. Sin embargo, el tribunal Gingery deja sin resolver, como lo sugiere la opinión concurrente, la cuestión de si el FCIP satisfacía los requisitos legales para exceptuar puestos del servicio competitivo. Por lo tanto, la inacción del tribunal no limitó ni legitimó la tendencia reciente de las agencias de contratación a clasificar los puestos vacantes como servicio exceptuado con el fin de tener más flexibilidad y menos restricciones en el proceso de contratación.