La mediación como herramienta de ADR
La mediación no se está utilizando plenamente en los casos de empleados federales a pesar de que anteriormente el Congreso y el poder ejecutivo le habían dado un fuerte apoyo. Véase la Ley de Resolución de Disputas de 1998, §4, 28 USC 652; el memorando del Presidente William J. Clinton del 1 de mayo de 1998 a los Jefes de Departamentos y Agencias Ejecutivas alienta el uso de ADR por parte de las agencias federales y establece el Grupo de Trabajo de ADR que será convocado por el Fiscal General. Esta tendencia está a punto de revertirse en las nuevas regulaciones del Departamento de Seguridad Nacional (DHS) y el Departamento de Defensa (DoD) que limitan las negociaciones de acuerdos al establecer que en las regulaciones del DHS “la MSPB o un funcionario adjudicador no puede requerir discusiones de acuerdos en relación con cualquier acción apelada bajo esta sección”. 5 CFR 9701.706(i)(1). Peor aún, al juez administrativo (AJ) de la Junta de Protección de Sistemas de Mérito (MSPB) asignado al caso se le prohibió participar en negociaciones de conciliación, y se exigió que todas las conversaciones de conciliación se llevaran a cabo con “un funcionario específicamente designado por la MSPB para ese único propósito”. 5 CFR 9701.706(i)(2). El cuestionable razonamiento del DHS fue que “creemos firmemente que la conciliación debe ser una decisión completamente voluntaria tomada por las partes por su cuenta, en función de sus intereses individuales”. 70 Fed. Reg. 5,271, pág. 93.
La MSPB sigue siendo líder en el uso agresivo de ADR, y ha logrado resolver más del 50 por ciento de sus casos, mientras que la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC) y las agencias federales generalmente se quedan atrás. Si bien las enmiendas de 1999 a la Parte 1614 de las regulaciones de la EEOC prevén una opción de ADR en lugar de asesoramiento sobre EEO en 29 CFR 1614.105, se les da demasiada discreción a las agencias en cuanto a cuándo ofrecer ADR, que es opcional. La ADR debería ser obligatoria cuando la solicita un denunciante. A veces, el plazo de 90 días para el proceso informal de EEO interfiere con la posible resolución cuando hay un problema en la programación de la ADR. 29 CFR 1614.105(f). Peor aún, las regulaciones de la EEOC desalientan la ADR al limitar los honorarios de los abogados en el proceso informal, excepto cuando se acuerda, a menos que la Comisión confirme en apelación la decisión de un AJ que determina que hubo discriminación después de que una agencia tome una acción final al no implementar la decisión del AJ. 29 CFR 1614.501(e).
En la mayoría de las agencias, por ejemplo, el Departamento de Defensa, la administración tiene la discreción de aceptar la ADR incluso cuando dichos servicios los ofrece su Oficina de Investigaciones y Resoluciones (ORD). En otras agencias, existen limitaciones sobre cuándo se puede utilizar la ADR, por ejemplo, está limitada a empleados activos, no a ex empleados o solicitantes de empleo. Sin embargo, varias agencias prevén la ADR obligatoria si la solicita el empleado en el proceso informal de EEO, por ejemplo, los Departamentos de Justicia y de Vivienda y Desarrollo Urbano.
La EEOC no cuenta con un programa de ADR exigido por la reglamentación y depende demasiado de sus oficinas individuales para elaborar programas de ADR. Esto ha dado lugar a una amplia variedad de programas que van desde un esfuerzo experimental abandonado para clasificar los casos para ADR en la Oficina de Campo de Washington, seguido de la asignación de casos a los jueces administrativos supervisores, hasta tener a personas que no sean abogados que actúen como mediadores en las oficinas de la EEOC. El enfoque más común de la EEOC es que los AJ también actúen como jueces de conciliación, que es la práctica seguida por la MSPB. Sin embargo, a menudo los AJ de la EEOC no están disponibles debido a sus pesadas cargas de trabajo, los mediadores capacitados a menudo no están disponibles en el sector federal y no todos los AJ de la EEOC parecen haber sido capacitados o tener experiencia en el uso de técnicas de mediación.
Este artículo también aparece en FEDweek (www.fedweek.com), un boletín semanal para empleados federales.